Demnächst BGH Urteil über Zuständigkeit der Prüfung nach Kündigung der Mitgliedschaft im Prüfungsverband

Bundesgerichtshof entscheidet demnächst über die Zuständigkeit zur Prüfung nach der Kündigung der Mitgliedschaft in einem genossenschaftlichen Prüfungsverband:

Hat der bisherige Verband Anspruch darauf, dass er weiterhin prüft?

Nachdem sich das

Thüringer OLG in Jena in einem Urteil am 10. Dezember 2014 – 7 U 344/14

mit dieser Frage auseinandergesetzt hat, liegt nunmehr ein

Urteil des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 14. September 2016 – 9 U 7/16

vor. Aufgrund der abweichenden Entscheidung des Thüringer OLG wurde ausdrücklich die Revision zugelassen. Auch hier hat der unterlegene Genossenschaftsverband Revision beim BGH eingelegt, Aktenzeichen dort: II ZR 256/16.

Über das Urteil des OLG Jena findet am 10. Januar 2017 die mündliche Verhandlung vorm BGH statt, Aktenzeichen dort: II ZR 10/15.

Das OLG Jena hatte entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichtes Gera die Genossenschaft verurteilt, bis zum Wirksamwerden der Teilkündigung die Prüfung noch durch den klagenden Verband zu dulden und zwar unabhängig davon, ob diese Geschäftsjahre bereits durch einen anderen Verband geprüft wurden. Nach Ansicht des OLG Jena wird hier die Kündigung aufgrund der Kündigungsfrist 24 Monaten erst im Laufe des Monats Dezember 2015 wirksam und das letzte vom klagenden Genossenschaftsverband zu prüfende Geschäftsjahr ist 2014. Die verklagte Genossenschaft war dort seit Jahrzehnten Mitglied des klagenden Genossenschaftsverbandes und wurde dann Mitglied in einem weiteren Prüfungsverband, dem Verband ländlicher und gewerblicher Genossenschaften e.V. in Mainz.

Eine Genossenschaft kann zwar Mitglied in mehreren Prüfungsverbänden sein, hat aber kein unbeschränktes Wahlrecht bei der Übertragung der Pflichtprüfung auf einen der Verbände, denen sie angehört. Es bestünde zwar ein Wahlrecht der Genossenschaft, dies ist aber durch den Beitritt und die Annahme der Satzung des Genossenschaftsverbandes eingeschränkt. Ob bei Ausübung des Wahlrechtes durch die Genossenschaft gegenüber dem Erstverband eine „Teilkündigung“ auszusprechen ist, ließ das Gericht offen. Jedenfalls ist eine eindeutige Erklärung über den Entzug der Prüfungsaufgabe gegenüber dem Erstverband erforderlich. Auch bei einem solchen schlichten Entzug der Prüfungsaufgabe sieht das OLG die zweijährige Kündigungsfrist als Zeitraum einer Bindung für maßgeblich.

Im Verfahren vor dem OLG in Kiel klagte der „GenossenschaftsVerband“ (e.V.) (im Urteil: „Genossenschaftsverband e.V. Frankfurt am Main“ – das Gericht wollte wohl den namenlosen Verband unterscheidbar machen) gegen eine Genossenschaftsbank auf Duldung der Pflichtprüfungen. Entgegen dem vom OLG überprüften Urteil des Landgerichtes Flensburg hat das OLG einen Anspruch des Verbandes nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 seiner Satzung in Verbindung mit §§ 43, 55 GenG auf Duldung der Pflichtprüfungen abgelehnt. Der Genossenschaft steht für jedes einzelne Jahr das Wahlrecht zu, von welchem Verband sie sich prüfen lassen will. Aus dem Gesetz würde sich keine Zuständigkeit des dienstälteren Prüfungsverbandes ergeben. Auch genossenschaftsrechtliche Notwendigkeiten verlangen keine Beschränkung des Wahlrechts vor Ablauf der satzungsmäßigen Kündigungsfrist. § 54 a GenG lässt einen Wechsel des Prüfungsverbandes zu und über die maximale Kündigungsfrist von 2 Jahren nach § 39 Abs. 2 BGB (Vereinsrecht) könnte ebenfalls zumindest alle 2 Jahre ein anderer Verband prüfen. Wenn aus Gründen des Wettbewerbs und der Werbung andere Prüfungsverbände in ihren Satzungen sogar kürzere Kündigungsfristen festlegen, sei sogar ein jährlicher Wechsel des Prüfungsverbandes möglich. Beim Argument des Genossenschaftsverbandes, der prüfende andere Verband sei zu einer solchen nicht oder nur mangelhaft geeignet, verwies das OLG auf das von der zuständigen Aufsichtsbehörde nach §§ 63, 63 a GenG verliehene Prüfungsrecht, deshalb sei von der Eignung jedes Verbandes mit Prüfungsrecht auszugehen.

Für das OLG war auch unerheblich, dass die Entscheidung über die Wahl des Prüfers nicht durch das genossenschaftsrechtlich zuständige Organ erfolgt sei. Die Auswahl des Prüfungsverbandes sei zwar keine Geschäftsführungsmaßnahme, sondern als Akt der Selbstorganisation von der dazu berufenen Generalversammlung zu entscheiden. Der Regelung über genossenschaftsinterne Zuständigkeiten komme aber keine drittschützende Wirkung zu, der klagende Genossenschaftsverband kann sich also auf angebliche Verletzungen von Zuständigkeiten nicht berufen.

Vorsorglich sollte nunmehr bis auf Weiteres ein solcher Beschluss der Generalversammlung ebenfalls veranlasst werden und sei es als nachträgliche Genehmigung der Entscheidung bzw. Willenserklärung des Vorstandes.

Es bleibt zu hoffen, dass die für letztlich alle Genossenschaften mehr oder weniger wesentlichen Fragen durch die Revision beim BGH besser entschieden werden oder sogar nach einer Entscheidung des BGH erneut der Weg zum Bundesverfassungsgericht offen steht, dieses Mal hoffentlich nicht nur für einen Beschluss über die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde, sondern zu einem grundlegenden Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, das die volle Koalitionsfreiheit auch für Genossenschaften und damit die Rechtslage bis 1934 wieder herstellt.
 

1. Jeder am Wirtschaftsleben Teilnehmende hat ein Interesse daran, seine Kunden möglichst lange und zu für sich vorteilhaften Bedingungen an sich zu binden. Auch die genossenschaftlichen Prüfungsverbände sind insofern wirtschaftliche Unternehmen (obwohl sie es an sich nicht sein dürften, s. § 22 BGB und vgl. z. B. ADAC – aber das ist ein anderes Thema).

Prüfungsverbände versuchen daher durch möglichst lange Kündigungsfristen in ihren Vereinssatzungen und weiteren Vorschriften, wie die Prüfungspflicht für die Mitglieder, alle Mitglieder zu Prüfungen zu zwingen und einen Wechsel des Verbandes wenn nicht zu verhindern, so doch zumindest zu erschweren.

In Satzungsberatungen durch die Prüfungsverbände wird z. T. auch empfohlen, durch die Aufnahme des beratenden Prüfungsverbandes in den Satzungstext und eine Regelung, dass über den Wechsel des Prüfungsverbandes die Vertreter- bzw. Generalversammlung zu beschließen habe, weitere Hürden zu errichten, obwohl diese zumindest im Außenverhältnis zwischen der Genossenschaft und dem Prüfungsverband unwirksam sein könnten.

Schon das Landgericht Gera hatte sich in seinem vom OLG überprüften Urteil daher auch mit der Behauptung auseinanderzusetzen, dass über die Vergabe des Auftrags zur Durchführung der gesetzlichen Prüfung an einen genossenschaftlichen Prüfungsverband die Generalversammlung zu beschließen hätte.

►LG Gera, Urteil vom 06. Mai 2014, Az. 4 O 1512/13 (in der vom Gericht übermittelten und anonymisierten Fassung)

Diese Ansicht dürfte auf einem falschen Verständnis des § 318 Abs. 1 HGB und dessen unzulässiger Anwendung auf Genossenschaften beruhen. Denn nach dieser nur für Kapitalgesellschaften, also nicht für Genossenschaften, geltenden Vorschrift werden die Abschlussprüfer „von den Gesellschaftern gewählt“. Wie sich schon aus dem Gesetzestext ergibt, muss nur bei einer Aktiengesellschaft zwingend die Hauptversammlung über den Abschlussprüfer beschließen, wobei allein der Aufsichtsrat ein entsprechendes Vorschlagsrecht hat. Bei GmbH, offenen Handelsgesellschaften (oHG) und GmbH & Co. KG darf aber die Satzung die Bestimmung des Abschlussprüfers anders regeln, z. B. Auswahl durch den Aufsichtsrat. Die Sondervorschriften für die Prüfung von Genossenschaften im HGB, §§ 336 – 339, enthalten über die Bestimmung des Abschlussprüfers richtigerweise keine Regelung, da dies für Genossenschaften im GenG geregelt ist. Deshalb kommt eine Übertragung von § 318 HGB auf Genossenschaften schon von vornherein nicht in Betracht. Aber selbst wenn man systemwidrig den § 318 Abs. 1 HGB auch auf Genossenschaften anwenden würde: Warum soll dann die nur für AG bestehende zwingende Rechtslage auch für Genossenschaften gelten und nicht die Möglichkeit einer abweichenden Satzungsregelung wie bei GmbH, oHG und GmbH & Co. KG?
 
2. Hinsichtlich der Länge der Kündigungsfrist geht das Gericht zwar auf das aktuelle Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29. Juli 2014 ein, nach der eine Kündigungsfrist von 24 Monaten bei einem Arbeitgeberverband auf Grund Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz zu lang und daher auf 6 Monate zu begrenzen sei. Das OLG Jena lehnt aber eine Übertragung dieses BGH-Urteils auf genossenschaftliche Prüfungsverbände ab, weil die freiwillige Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband „ein anderer Sachverhalt“ sei.

Unter den Vereinen dürfte ein Arbeitgeberverband aber einem genossenschaftlichen Prüfungsverband am Nächsten stehen: Beide haben grundsätzlich ausschließlich Arbeitgeber als Mitglieder. Warum aber der unterschiedliche Grad der Freiwilligkeit – eine Genossenschaft muss bei irgendeinem Prüfungsverband Mitglied sein, sie muss aber als Arbeitgeber nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes sein – zusätzlich zu einer weiteren Beschränkung der Freiheit der Genossenschaften durch eine Bindung an die nach dem BGB längst zulässige Kündigungsfrist von 24 Monaten führen darf, bleibt ein Geheimnis des OLG Jena.
 
3. Bezeichnend für die gewisse Voreingenommenheit des OLG Jena ist z. B., dass ein Recht der Genossenschaft zur Wahl des prüfenden Verbandes als Ansicht aus älteren Auflagen von Kommentaren dargestellt wird, obwohl der dabei u. a. aufgeführte Kommentar von Bauer, ehem. Chefsyndikus des Genossenschaftsverbandes Bayern e.V., schon nach den zu dieser Frage zitierten weiteren Fundstellen aus dem Jahre 2011 eindeutig ein sehr aktuelles Werk ist, nämlich eine Nachlieferung zu diesem Lose-Blatt-Werk aus dem Jahre 2012 („GH/Lfg. 3/12, X.12“).

Das Thüringer OLG geht bei seiner Begründung im Wesentlichen von der Darstellung und dem Verständnis des Genossenschaftswesens aus, wie es in dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 19. Januar 2001 niedergelegt ist. Ob diese Darstellung und deren Wertungen insbesondere auch heute noch den Realitäten der Genossenschaften und der weiteren Entwicklung des Verbandswesens entspricht, wird an keiner Stelle auch nur erörtert, geschweige denn in Zweifel gezogen.

Es bleibt daher auch nach diesem Urteil offen, warum eine Genossenschaft im Unterschied zu größeren Kapitalgesellschaften (GmbH und AG) nicht durch einen frei gewählten Wirtschaftsprüfer geprüft werden darf und warum „prekäre“ Erscheinungen des Wirtschaftslebens, wie „Limited“, „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ („UG“  - als vom Gesetzgeber erst seit wenigen Jahren kleinen Unternehmern als Alternativangebot zur britischen Ltd. angebotene Rechtsform) sowie „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ usw. ihr (Un-)Wesen treiben können und sich, ihre Gläubiger und Vertragspartner sowie die Allgemeinheit Probleme bereiten, wenn nicht sogar diese schädigen, ohne dass diese geprüft werden müssen, geschweige denn Mitglied von einem Prüfungs- oder anderem Verband sein müssen.

Zuviel verlangt wäre es allerdings, vom OLG Jena zu erwarten, dass es auf die unzutreffende Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse zur Begründung von Pflichtprüfung und -mitgliedschaft und der auf nationalsozialistischem Gedankengut beruhende Einführung der Pflichtmitgliedschaft 1934 eingegangen wäre. Interessant ist aber in diesem Zusammenhang die Feststellung des Gerichtes, dass zur Zeit der Entstehung der Vorschrift über die Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfungsverband (also 1934) „es faktisch keine Auswahl zwischen mehreren Prüfungsverbänden“ gegeben hätte.

Diese letztlich mit rationellen, nachgewiesenen Argumenten nicht nachvollziehbare besondere Situation bei den Genossenschaften könnte auch darauf beruhen, dass hier versteckt und weitgehend unerkannt immer noch nationalsozialistisches Gedankengut fortwirkt.
 
4.





















 
Für das OLG Jena und dasjenige in Kiel ist es eindeutig zulässig, dass jede Genossenschaft Mitglied in mehreren Prüfungsverbänden werden darf.

Die Genossenschaft übernehme aber mit ihrem Beitritt zum Prüfungsverband die Pflichten nach dessen Satzung, also auch eine darin enthaltene Pflicht zur Prüfung durch den Verband.

Zugegebenermaßen ist das OLG Jena aber den im Interesse der Genossenschaftsverbände (und in deren Auftrag?) sehr weitgehenden Vorstellungen von Beuthien nicht gefolgt.

So wird ausdrücklich vom OLG Jena abgelehnt, dass bei Mitgliedschaft in mehreren Prüfungsverbänden jeder Verband dann die Genossenschaft prüfen müsste. Das OLG setzt sich aber in seinem Urteil dann nicht damit auseinander, ob durch die tatsächlich durchgeführte Prüfung des Geschäftsjahres 2012 sich damit nicht eine solche dieses Jahres durch den klagenden Prüfungsverband erledigt hätte und dieser allenfalls z. B. ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf das ihm entgangene Prüfungshonorar oder zumindest seinen Gewinn aus dieser Prüfung hätte.

Das OLG Jena gesteht einer Genossenschaft zwar das Wahlrecht hinsichtlich des zu prüfenden Verbandes zu. Eine Übertragung des Prüfungsrechts auf einen anderen Verband wird aber erst wirksam nach Ablauf der Kündigungsfrist beim bisher prüfenden Verband.

5.
































































 
 
Das OLG Jena verkennt bei seiner Betonung der vereinsrechtlichen Rücksichtnahme und Treuepflicht in Bezug auf die anderen Verbandsmitglieder und den Verband selbst, dass die Realität eine andere ist:

Bei den meisten Verbänden und für die überwiegende Zahl der Mitglieder findet ein Verbandsleben nicht statt und die Mitglieder haben auch kein Interesse daran. Zudem haben einige Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften den Markt der Genossenschaften entdeckt und pro forma genossenschaftliche Prüfungsverbände gegründet, die z. B. über kein eigenes Personal verfügen. Diese Schein-Prüfungsverbände treten als solche auf, um die für Genossenschaften geltenden gesetzlichen Vorschriften zu erfüllen (insbesondere Ausstellung und Vermittlung von Prüfungsbescheinigungen an die Genossenschaftsregister). Die eigentliche Prüfungstätigkeit wird dann von den dahinterstehenden Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften erledigt.

Wenn das OLG Jena auch auf die finanzielle und organisatorische Basis der Prüfungsverbände als angeblich unerlässliche Voraussetzung des Funktionierens des Prüfungssystems verweist, so ist dies gerade im Hinblick auf die bereits erwähnten Schein-Prüfungsverbände sehr fragwürdig. Wer aber dann zusätzlich nach genauer Prüfung der Jahresabschlüsse von manch genossenschaftlichen Prüfungsverbänden feeststellt, dass diese scheinbar den Hauptzweck haben, die unangemessen hohen Jahresentgelte ihrer Vorstände zu finanzieren, erkennt, dass auch dieses Argument des OLG Jena an der Realität vorbeigeht.

Die vom BGH 1995 und jetzt auch vom OLG besonders betonte Verlässlichkeit der Kalkulation der Investition in freiwillige Aufgaben und darüber hinaus insbesondere bei der Kernaufgabe der Pflichtprüfung ist gerade bei diesen Schein-Prüfungsverbänden nicht erforderlich. Des Weiteren ist darauf zu verweisen, dass jeder Selbstständige und Freiberufler, insbesondere auch Ärzte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte sowie Unternehmensberater, auch in der Regel keine längere feste vertragliche Bindung zu ihren Mandanten haben, sondern darauf angewiesen sind, dass die Patienten bzw. Mandanten ihnen regelmäßig oder ab und zu Aufträge erteilen (diese und alle anderen hätten natürlich auch gerne eine gesetzliche Verpflichtung: „Jedes Unternehmen und jeder Selbstständige muss eine dauerhafte vertragliche Bindung zu einem Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwalt, Gebäudereiniger, Kammerjäger usw. haben.“)

Wer die Wiederholung der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes liest und dabei an die Realitäten bei den Genossenschaften und insbesondere an die Prüfungsverbände denkt, wird leicht erkennen, dass hier eine Diskrepanz zwischen einerseits Wunsch- sowie Idealvorstellungen und andererseits der Realität besteht.

Auch die vom Bundesverfassungsgericht als Vorteil des gesetzlichen Prüfungssystems gesehene

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Verhinderung des Ausweichens vor unbequemen Prüfern bzw. einem unbequemen Verband,
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die durch die enge Einbindung der Prüfungsverbände herbeigeführte faktische Einflussnahme auf  die Geschäftspolitik der Vorstände,
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die angeblich bewirkte Schaffung von Voraussetzungen, dass die Rechtsform der Genossenschaft im Wirtschaftsleben bestehen kann und die Rechtsform der Genossenschaft als Mittel zur Selbstverwaltung und Selbstorganisation tendenziell wirtschaftlich Schwacher aufrechterhalten bleibt sowie
- angebliche Schutz der Gläubiger der Genossenschaft vor Schäden

führen aber in der Realität zu der Situation, dass die Prüfungspflicht und Pflichtmitgliedschaft in Prüfungsverbänden sich als erheblicher Nachteil der Rechtsform Genossenschaft gegenüber anderen Rechtsformen herausgestellt haben, sodass diese insbesondere von Existenzgründern und generell allen Unternehmen nur sehr selten gewählt wird.

Aber auch hier stellt sich die Frage, warum, wenn die Pflichtmitgliedschaft und Prüfungspflicht so erforderlich und nützlich sind, nicht auch die kleineren Kapitalgesellschaften (GmbH) und nicht generell alle Unternehmen und Selbstständigen in Genuss solcher „Wohltaten“ gelangen sollen.

Rechtsanwalt Ulrich Northoff, Berlin, 26. Oktober/09. Dezember 2016

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